电子商务新业态与网络交易监管新课题

专题

电子商务新业态

与网络交易监管

文 / 薛 军

北京大学法学院教授

北京大学电子商务法研究中心主任

国家市场监督管理总局法律顾问

摘 要

对于电商新业态发展中出现的平台主体的定性，需要根据其所从事的具体行为以及相应的商业模式，分别界定为严格意义上的电商平台，类电商平台以及网络服务提供者。对于类电商平台，可以适用《电子商务法》规定的相应的平台责任。对于网络服务提供者，则应当根据《民法典》等法律的规定，履行相应的法律责任。

【关键词】电商平台，类电商平台，网络服务提供者，可组装的平台责任

原文刊载

《中国市场监管研究》2020年12月期

电子商务新业态的发展不断催生网络交易监管新课题

随着信息技术的发展，中国电子商务也处于快速的业态创新之中。在传统的以阿里、京东为代表的聚合型的电子商务平台之外，又出现了挖掘私域流量的社交电商模式，并且在最近几年得到长足发展。

去年以来，由于新冠疫情的影响，直播电商以其更为直观、丰富与生动的用户与商家的互动，获得快速增长。此外，依托于微信等社交媒体平台而出现的小程序应用软件，开始融入到电商生态之中，大量商家借助于小程序来销售商品或者借助于小程序中的直播插件，进行直播营销活动。与此同时，为了扩大国际贸易，我国出台一系列政策，进一步推动跨境电商的发展。虽然有疫情的影响，但今年无论是跨境进口还是跨境出口，都获得了长足发展，成为一道靓丽的风景线。

电子商务新业态不断涌现，从整体而言，表明我国电子商务行业充满活力，创业氛围浓厚，一直是国民经济中最具活力的板块。在另外一方面，也要看到，随着线上经济的快速发展，模式创新，以及线上经济与线下经济的融合发展，也为网络交易监管提出了很多新的课题。

我国在2018年8月31日制定了《电子商务法》电子商务按网络类型，这是我国电子商务领域的基础性的法律。该法从2019年1月1日起开始实施，距今已经接近两年。《电子商务法》的制定与实施，对我国电子商务领域的法治化具有根本性的意义。法律的生命在于实施。《电子商务法》的实施过程，也是对该法律中的具体规定的进一步阐释和明确的过程，是使得相关规定“落地生根”发挥实效的过程。从目前的情况来看，主要是在新类型电商模式中参与网络经营活动的主体属性的界定问题上面临新课题。

如何针对搭载了电商业务的各种类型的互联网平台给予合理的主体定性

《电子商务法》第9条确定的电子商务经营者的主要类型是“电子商务平台经营者”“电子商务平台内经营者”“自建网站经营者”以及“通过其他网络从事经营活动的经营者”。

基于这一分类，为不同类型的电子商务经营者配置相应的权利、义务与责任。随着电子商务新业态的发展，一些主要功能是用于社交、娱乐以及资讯交流的平台，也被搭载了相关的电子商务活动，例如利用短视频分享平台从事商品营销，直播平台上也入驻大量的主播从事商品或服务的销售或推广活动，利用微信小程序从事直播营销活动等。在这种情况下，对于相关平台的属性如何界定，就是一个新的课题。

根据《电子商务法》第9条第2款关于电子商务平台经营者的定义，是指在电子商务中为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。在新类型电商中，一些平台所从事的活动，在一些方面符合这一定义，但也并不完全吻合。在这种情况下，应该如何界定相关平台在电商法意义上的法律属性，就成为一个问题。

关于这一问题，一个可行的思路就是在严格意义上的电子商务平台之外，发展出“类电商平台”的范畴，然后根据相关平台所从事的实际活动，对其提出相应的平台责任的要求。这也就意味着，《电子商务法》关于电子商务平台经营者需要履行的各种平台责任的规定，并非一个“固定套餐”电子商务新业态与网络交易监管新课题，其适用上也不是绝对的“或有或无”的二元模式，而是需要根据平台具体的不同类型，平台所从事的具体活动，对具体的平台责任进行灵活组装，提出具有针对性的具体的平台责任方面的要求。只有这样才能够适应电子商务模式不断迭代发展的需要，也可以从根本上杜绝一些平台存在的“逃避平台”的心态。

合理的类型化划分以及恰当的主体定性的一个具体例证

实事求是，具体情况具体分析的主体定性思路，在不久前由国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）颁布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》[国市监广(2020)175号文]中得到了比较好的体现。

针对参与直播的各方主体，该文件采取了类型化的处理。如果网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。在这种情况下，相关的平台就是严格意义上的电子商务平台，因此相关的平台经营者需要履行《电子商务法》所规定的平台经营者的法律责任。

现在很多网店将自己在平台上的店铺升级为售货直播间，在这种情况下，相关的平台仍然属于电子商务平台，对此应该不存在疑问。如果其他的网络平台，也以某种特定的方式为其用户提供网络直播技术服务，在这种情况下，不宜一概将其定性为电子商务平台，而是应根据平台是否参与运营、分佣以及平台对用户的控制力等具体情形，适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的相关责任和义务。

这里所指的“相关的”责任和义务，就是那些与这些类电商平台的具体行为、具体的经营模式相适应，由其来承担，也具有内在合理性的平台责任类型。这些责任包括但不限于对进入平台从事直播活动的主体的真实身份进行审核，对平台上发布信息的合法性进行监督管理，对违法违规的主播进行处理，留存重要信息备查，与执法机关进行协作，协助消费者维权，维护网络空间的安全等平台责任。

直播电商

作为一种新类型电商正在被更多人接受

如果相关的平台（其典型是微信中的带有直播功能的小程序）只是提供了直播技术服务，但是不参与运营（具体来说就是不对主播进行流量干预和分配）、分佣（具体来说也就是不从主播的活动中获取直接的经济利益），并且相关的信息不留存于平台的服务器之中，因此平台对直播用户生成内容不具有直接的控制力。那么在这种情况下，指导意见认为应当适用法律法规关于网络服务提供者的责任和义务。

换言之，相关主体属于网络服务提供者（ISP）。应该说这一定性是非常准确的，因为网络服务提供者的本质属性就是提供诸如存储、检索、缓存等底层的网络服务，但不对用户是内容进行干预。在这种情况下，根据《民法典》以及诸如《信息网络传播权保护条例》其他相关法律，要求相关的平台承担网络服务提供者的责任也是合理的。

当然，需要特别强调的是，上述分类应该是动态的，发展的，需要根据相关平台的技术以及运营的发展而动态调整其定性。因此并不存在某种固定的、一成不变的主体定性。

“类电商平台”概念提出的价值与意义

总而言之，伴随着中国电子商务业态的快速发展，在未来还会不断涌现出各种各样的新类型的“平台”。对于这些平台，需要根据实际情况对其性质予以合理界定。如果完全符合《电子商务法》关于电子商务平台的界定，那么应该严格遵守该法律关于电子商务平台经营者所规定的各项责任。如果相关的平台，在某些方面，呈现出一定的电商平台的特征，但在其他方面，又不完全吻合《电子商务法》关于平台经营者的界定，那么可以将该类型的平台界定为“类电商平台”。

类电商平台虽然与电商平台存在一定的差别，但并不意味着类电商平台的经营者不需要遵守电子商务法所规定的平台责任。前文已经分析，电子商务法关于平台责任的规定，并非一个固定的套餐，而是可以并且也应该根据平台的具体情况，适用具体的平台责任。这也就意味着，需要具体分析类电商平台在何种程度上参与了流量运营，参与了商业模式的建构，参与了利润分配以及对平台上生成的内容进行了何种程度上的干预。基于具体的情形，适用《电子商务法》关于平台责任的相应规定。这里所谓的“相应”的责任，既非全盘搬用，也非绝对不适用电子商务按网络类型，而是需要具体情况具体分析。

借助于“类电商平台”这一范畴，可以较好地解决目前网络交易监管中存在的由于主体类型多变而导致的定性方面的困惑，也可以解决一些电商主体提出来的“监管落差”问题，也就是但某一主体被界定为电商平台的时候，需要承担较重的平台责任，而如果不被界定为电商平台，则几乎不承担平台责任。

客观来说，这种所谓的监管落差，与如何理解《电子商务法》所确定的主体类型，特别的电商平台的概念有关。任何法律上的定性，都只能选取最典型的类型作为定义的基准，但这不意味着现实生活中只存在这种“典型”。事实上存在得更多的也许是非典型的情况。面对复杂多变的现实，就需要更加灵活地去理解和适用法律。

具体到《电子商务法》而言，也面临同样的问题。平台责任的系列规定的目的绝非只是去约束少数“典型”的电子商务平台商务信息网mobile移动站，而对其他非典型的电子商务平台置之不顾。如真是如此，显然不符合立法的初衷。就此而言，不断丰富和发展关于平台的分类，可以更好地适应电子商务发展的实际需要，同时也是必然的选择。（本文完）

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