行政处罚无效，是对重大且明显违法的行政处罚作的最严重否定性评价，早在1996年的《行政处罚法》中就作了规定——第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，但是迟迟没有落地，一是因为这款规定不够精准，“不遵守法定程序”打击面太广；二是因为当时的《行政诉讼法》（1989年版）未规定“确认无效之诉”，在行政诉讼中只能用撤销判决把行政行为无效和一般违法“一勺烩”，这种“一勺烩”混淆了重大明显违法和一般违法的界限，渐渐地暴露出不能适应经济社会发展和法律制度精细化要求的短板。

所以，2014年11月1日，《行政诉讼法》第一次修正的时候，增加了第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”（自2015年5月1日起施行），把重大且明显违法的行政行为单独挑出来进行更严格的审查，给与其更为不利的否定性法律评价——自始无效、当然无效、绝对无效——客观上迫使行政机关不断提高执法水平，避免犯低级错误。

2018年2月6日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，第九十九条对《行政诉讼法》第七十五条“重大且明显违法”作了明确：“(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;(三)行政行为的内容客观上不可能实施;(四)其他重大且明显违法的情形”。其中，第二项对“没有依据”作了限缩性解释，授益型的行政行为——如行政许可——即使没有法律规范依据，也不属于无效情形；“减损权利或者增加义务”与新《行政处罚法》第二条对行政处罚的定义——“减损权益或者增加义务”——如出一辙。

2021年7月15日开始实施的新《行政处罚法》第三十八条对行政处罚无效进一步明确：“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”本条共两款，第一款是说的重大实体违法，第二款说的是重大程序违法。此规定一出，过去撤销或确认违法的行政处罚，现在可能要无效了。

需要注意的是，《行政诉讼法》说的是“行政行为”无效，其中的行政行为包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政命令等所有具体行政行为；《行政处罚法》单指“行政处罚”无效。这个区别后文中还要用到。

一、超越职权的行政处罚无效

从字面意思看，“实施主体不具有行政主体资格”并不包含“超越职权”，因为“超越职权”的前提是本身具有行政主体资格，但是超出了自身职权范围。所以，《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（四）超越职权的”。过去对超越职权的行政行为一般是撤销，如果符合“撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”“不具有可撤销内容的”等情形可以确认违法，而不是宣告无效。

但是，全国人大法工委副主任许安标主编的《行政处罚法释义》第119页说：“二是行政处罚实施主体超越职权作出的行政处罚无效。法律、法规、规章对行政机关实施行政处罚的种类、范围作出明确规定，行政机关应该在职权范围内实施行政处罚，否则无效”。

司法部行政执法协调监督局处长袁雪石著的《行政处罚法释义》第245-246页说：“二是行政机关必须在本机关职权范围内实施行政处罚，超出自己的职权实施行政处罚的无效，对于职权范围的认定，可以依据有关单行法律规范和行政机关的‘三定’规定”。

如何理解《行政处罚法》有关释义和《行政诉讼法》的矛盾之处？对于行政处罚无效这一事项而言，《行政处罚法》是特别法，《行政诉讼法》是一般法，所以，“超越职权”的行政处罚无效，但是行政处罚以外的其他具体行政行为“超越职权”应撤销。

二、应经但未经法制审核的可能无效

过去，在司法实践中普遍认为，法制审核是行政机关内部工作要求，行政处罚决定一经向当事人送达，即发生法律效力，即使未经法制审核，也不影响行政处罚决定发生法律效力。所以，要么被撤销，要么确认违法。

但是，现在情况变了。新《行政处罚法》第五十八条规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形”。

红字部分那句话来自《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）：“重大执法决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大执法决定合法有效的关键环节。行政执法机关作出重大执法决定前，要严格进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。这句话说得很严厉，它是反着说的，不太好理解，我们把它正过来就是“经法制审核且审核通过的，才能作出决定”，说明法制审核、审核通过是作出行政处罚决定的必要条件、关键条件之一，如果应经但未经法制审核，或者法制审核不同意仍然坚持作出处罚决定，则根据“不得作出决定”的严厉程度，应该对其作最高等级的否定性评价——无效。

袁雪石著的《行政处罚法释义》第326页说：“对于应当进行法制审核，而没有经过法制审核的，应认定存在‘重大且明显违法’，根据本法第三十八条，行政处罚决定可以被确认违法或者无效、撤销、变更等”。也就是说，他也赞同应经但未经法制审核的行政处罚，有可能无效。

三、剥夺当事人陈述、申辩、听证权利的无效

我们反着推理，陈述、申辩和听证权利，可以说是行政处罚过程中当事人最重要的权利，如果剥夺了当事人陈述、申辩、听证权利的行政处罚都不是无效的话，那么什么样的情形才能符合《行政处罚法》第三十八条第二款所说的“违反法定程序构成重大且明显违法”呢？

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’（一）处理期限轻微违法;（二）通知、送达等程序轻微违法;（三）其他程序轻微违法的情形”。从这一规定可以推出两层意思：第一，听证、陈述、申辩是重要程序性权利；第二，对当事人听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害的，已经超出“程序轻微违法”的范畴，可能构成程序一般违法或重大且明显违法。

新《行政处罚法》第六十二条明确规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外”。这里的“不得作出行政处罚决定”和未经法制审核“不得作出决定”何其相似。所以说，剥夺当事人陈述、申辩、听证权利的应该确认无效。

有人会反驳了，司法实践中，经常看到因剥夺当事人陈述、申辩、听证权利被撤销的判决，很少看到被确认无效的。造成这种情况的原因主要有:一是原告请求确认无效的诉讼请求少，根据《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼必须有明确的诉讼请求，且同一个行政行为，原告只能在撤销、变更、确认违法、确认无效等请求中择一起诉；二是2015年5月1日以后才有的“确认行政行为无效之诉”，长期以来无效和一般违法“一勺烩”的审判实践，形成了一定的思维定势。所以，实践中不少应该无效的行政行为，都被判撤销了。

四、适用法律错误的行政处罚可能无效

根据《行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的”，行政行为适用法律错误的，应撤销，但有一种例外，会导致行政行为无效。

2014年12月25日，最高人民法院发布了指导案例41号：被告在作出《收回国有土地使用权通知》时，仅说明是依据《土地管理法》及浙江省的有关规定作出的，但并未引用具体的法律条款，且被告在诉讼中不能证明其具体行政行为符合法律的具体规定，故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律错误。结果是：撤销被告的作出《收回国有土地使用权通知》。

这个案子发生在2015年5月1日以前，2014版《行政诉讼法》还没有实施，所以判决撤销没有问题。如果这个案子发生在现在，应该是无效行政行为，因为如果仅仅是没有引用具体法律条款，属于适用法律错误应被撤销；但是本案中，被告不能证明其行政行为符合其没有引用的具体法律条款，导致行政行为没有法律依据，且该行政行为属于“减损权利”的行政行为，根据《行政诉讼法》及其司法解释，应属于无效行政行为。

五、其他无效的行政处罚

比如未取得授权的内设机构以自己的名义作出的行政处罚，比如在没有法律特别规定的情况下一人实施行政处罚，比如未依法作出书面处罚决定，比如《山东省行政程序规定》第一百三十二条规定的“未加盖行政机关印章的”等等。